Dr. Rhea-Christina Klagges

Die sachgrundlose Befristung als Flexibilisierungsinstrument - Chancen und Risiken

Foto von Aron Visuals auf unsplash.com
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Befristete Arbeitsverträge stellen grundsätzlich wichtige Flexibilisierungsinstrumente im Arbeitsleben dar. Ein befristeter Arbeitsvertrag führt zu einer nur temporären Einstellung eines Arbeitnehmers (1). Er bewirkt damit eine nur zeitlich begrenzte Vertragsbindung der Arbeitsvertragsparteien. Ein befristeter Arbeitsvertrag findet ohne weitere Kündigung, Erklärung und/oder Handlung seine natürliche Beendigung; maßgebend ist der Ablauf der Zeit, für die der befristete Arbeitsvertrag eingegangen wurde (vgl. § 15 Abs. 1 TzBfG).

Bedeutet für die Arbeitsvertragsparteien: Es gibt eine feste Vertragslaufzeit im Arbeitsverhältnis, beide Seiten wissen, woran sie sind. Allerdings, und das soll im hiesigen Beitrag strapaziert werden, ist insbesondere die sogenannte sachgrundlose Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG stark reglementiert und an Formalien und deren Einhaltung gebunden.

Arbeitgeberseitig ist man daher gut beraten, wenn das Flexibilisierungsinstrument wirken soll, die Regularien und Formalien zu kennen, zu dokumentieren und einzuhalten:

1. Die Schriftform

Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ohne Schriftform kommt ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande (vgl. § 16 TzBfG). Das Schriftformgebot ist insbesondere bei der sachgrundlosen Befristung zwingend (vgl. statt aller, BAG, Urteil vom 26.07.2006 - 7 AZR 515/05 - = NZA 2007, 34). Ein Arbeitgeber muss damit auf die Einhaltung der Schriftform hinwirken und zwar vor dem Arbeitsantritt des Arbeitnehmers. Eine nach Vertragsbeginn getätigte Verschriftlichung einer vor Vertragsbeginn mündlich getroffenen Befristungsvereinbarung kann den Formmangel nicht beseitigen (vgl. BAG, Urteil vom 12.06.2019 - 7 AZR 548/17 - = NZA 2019, 1352 (1354)).

2. Die Befristungsdauer

Ein Arbeitgeber steht vor der Einstellung eines Arbeitnehmers vor der Frage, für welche Dauer eine Einstellung erfolgen kann und soll. Maximalgrenzen für die sachgrundlose Befristung sind in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG normiert. Die sachgrundlose Befristung ist danach auf die Dauer von zwei Jahren beschränkt, bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist höchstens eine dreimalige Verlängerung der kalendarischen Befristungsabrede zulässig (Ausnahme: vgl. § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG). Daraus folgt: Ein Arbeitgeber kann die maximale Zeitspanne einer sachgrundlosen Befristung mit Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausreizen, indem er zum Beispiel einem Arbeitsvertrag vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2022 abschließt. Ein Arbeitgeber hat aber auch die Möglichkeit, kürzere Zeitspannen zu wählen, insgesamt sind aber einschließlich des befristeten Arbeitsvertrages nur vier Einzelbefristungen innerhalb der zwei Jahres-Grenze zulässig.

Nicht unproblematisch ist in letzterer Fallkonstellation die sogenannte Befristungsverlängerung. Die BAG-Rechtsprechung hierzu ist restriktiv. Eine Vertragsverlängerung ist nur dann anerkannt, wenn sich die vertragliche Abrede ausschließlich auf die Änderung der Vertragslaufzeit beschränkt (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2006 - 10 AZR 770/05 - = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41). Damit darf eine Verlängerung nicht mit der Änderung sonstiger Arbeitsbedingungen wie Tätigkeit, Entgelt etc. einhergehen. Dies gilt sogar dann, wenn die Änderungen für den Arbeitnehmer günstiger sind (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.2008 - 7 AZR 786/06 - = NZA 2008, 883). Das BAG erkennt Ausnahmen an, die in der Praxis jedoch wenig weiterhelfen (vgl. Küttner/Kania Personalbuch 2021 Befristetes Arbeitsverhältnis, Rn. 13). Im Ergebnis ist ein Arbeitgeber danach gut beraten, die Verlängerung einer Zeitbefristung auf die Befristungsabrede an sich zu beschränken. Weitere Arbeitsvertragsänderungen sollten vor oder nach der Befristungsverlängerung erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 23.08.2006 - 7 AZR 12/06 - = NZA 2007, 204).

3. Das Zuvor-Arbeitsverhältnis

Einem Arbeitgeber ist im Falle der Vorbeschäftigung eines Arbeitnehmers der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages mit demselben Arbeitnehmer grundsätzlich untersagt.

Höchstrichterlich entschieden ist dabei, wer derselbe Arbeitgeber ist. Arbeitgeber ist der Vertragsarbeitgeber. Damit ist Arbeitgeber die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Damit hat ein vorhergehender Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber nur dann bestanden, soweit er Vertragspartner des Arbeitnehmers war (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 7 AZR 527/12 - = NZA 2014, 840).

In der Vergangenheit bestand jedoch Streit darüber, was unter einem Zuvor-Arbeitsverhältnis und damit einer Vorbeschäftigung zu verstehen war. Das Bundesarbeitsgericht hatte in sehr umstrittener Rechtsprechung vertreten, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsvertrages dann nicht entgegensteht, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien mehr als drei Jahre zurückliegt (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2011 - 7 AZR 375/10 - = NZA 2012, 255). Diese BAG-Rechtsprechung wurde durch das Bundesverfassungsgericht gekippt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 - = NZA 2018, 774). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei jedoch eine „Hintertür offengelassen“. Es verlangt eine verfassungskonforme Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Diese verfassungskonforme Auslegung hat sich das Bundesarbeitsgericht in jüngerer Zeit zu eigen gemacht. Es stufte das Verbot der sachgrundlosen Befristung als nicht zumutbar ein, wenn im Zeitpunkt der erneuten Einstellung eines Arbeitnehmers dessen Vorbeschäftigung fast 22 Jahre zurücklag (vgl. BAG, Urteil vom 21.08.2019 - 7 AZR 452/17 - = NZA 2020, 40). Zu einem ähnlichen, aber nicht ganz so eindeutigen Ergebnis kam das Bundesarbeitsgericht, wenn es sich bei der Vorbeschäftigung um eine nur geringfügige Nebenbeschäftigung während der Schul-, Studien- oder Ausbildungszeit gehandelt hat. Hier könnte im Einzelfall das Verbot der sachgrundlosen Befristung bei Existenz einer Vorbeschäftigung zu weit reichen (vgl. BAG, Urteil vom 12.06.2019 - 7 AZR 429/17 - = NZA 2019, 1563).

Aus Arbeitgebersicht sollte man das Verbot des Zuvor-Arbeitsverhältnisses durchaus ernst nehmen, man sollte dringend nachrecherchieren, ob ein „neu“ einzustellender Arbeitnehmer bereits einmal an- und eingestellt war. Hier sind auch Rückfragen im Bewerbungs-/Einstellungsgespräch mehr als nur zulässig. Im Zweifelsfall sollte sich der Arbeitgeber, wenn tatsächlich eine Befristung gewünscht und gewollt ist, besser mit einem Sachgrund (vgl. § 14 Abs. 1 TzBfG) absichern, damit die Befristung auch im Ergebnis hält.

4. Fazit

Die vorstehenden Ausführungen machen folgendes mehr als deutlich: Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses muss, um deren Rechtssicherheit zu erhalten und als wirksames Flexibilisierungsinstrument zu dienen, arbeitgeberseitig formalistisch, aber auch akribisch vorbereitet und nachgehalten werden. Es bedarf insbesondere der Nachfrage und Recherche einer Vorbeschäftigung, der vorzeitigen Verschriftlichung zumindest der Befristung und von deren Verlängerungen sowie der Dokumentation von Zeitpunkten, insbesondere der Ablaufzeitpunkte der Befristung. Geschieht dies alles nicht, kann das Flexibilisierungsinstrument schnell kippen und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet sein und werden.

5. Fallbeispiele aus und für die Praxis

a) Fallbeispiel zum Schriftformgebot

Der Softwareentwickler X sucht dringend einen Spieleprogrammierer. Man findet den Spieleprogrammierer in A. Da sofortiger Bedarf besteht, nimmt A seine Tätigkeit bereits am Tag nach dem Bewerbungsgespräch am 11.01.2021 auf.

Am 10.02.2021 erhält er den Arbeitsvertrag, der wie besprochen eine Befristung für ein Jahr vom 11.01.2021 bis zum 10.01.2022 formuliert. A unterschreibt.

Am 07.01.2022 bietet man A wegen seiner guten Leistungen eine schriftliche Verlängerung der Befristung bis zum 10.01.2023 (um ein weiteres Jahr) an, die A noch am selben Tag gegenzeichnet.

Lösung:
Es ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erfolgte zwar rechtzeitig vor Befristungsende, allerdings war durch die verspätete Vorlage und Gegenzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages bereits ein unbefristetes Zuvor-Arbeitsverhältnis entstanden.

 

b) Fallbeispiel zur nicht rechtswirksamen Verlängerung

Der Softwareentwickler X sucht dringend einen Spieleprogrammierer. Man findet den Spieleprogrammierer in A. Da sofortiger Bedarf besteht, nimmt A seine Tätigkeit bereits am Tag nach dem Bewerbungsgespräch am 11.01.2021 auf.

Noch vor Arbeitsantritt am 11.01.2021 erhält er den Arbeitsvertrag, der wie besprochen eine Befristung für ein Jahr vom 11.01.2021 bis zum 10.01.2022 formuliert. A unterschreibt.

Am 07.01.2022 bietet man A wegen seiner guten Leistungen eine schriftliche Verlängerung der Befristung bis zum 10.01.2023 (um ein weiteres Jahr) an, die A noch am selben Tag gegenzeichnet. Darüber hinaus enthält die Verlängerungsvereinbarung die Zusage einer freiwilligen Vergütungserhöhung.

Lösung:
Die Befristungsverlängerung ist unwirksam, der Arbeitgeber hat sich nicht darauf beschränkt, nur die Befristungsabrede hinauszuschieben. Es wurde gleichzeitig eine freiwillige Vergütungserhöhung arbeitsvertraglich abgebildet. Damit ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden.

 

c) Fallbeispiel zur nicht fristgerechten Verlängerung:

Der Softwareentwickler X sucht dringend einen Spieleprogrammierer. Man findet den Spieleprogrammierer in A. Da sofortiger Bedarf besteht, nimmt A seine Tätigkeit bereits am Tag nach dem Bewerbungsgespräch am 11.01.2021 auf.

Noch vor Arbeitsantritt am 11.01.2021 erhält er den Arbeitsvertrag, der wie besprochen eine Befristung für ein Jahr vom 11.01.2021 bis zum 10.01.2022 formuliert. A unterschreibt.

Anfang 2022 ist die Personalleiterin im Urlaub. Sie kehrt am 12.01.2022 zurück und bietet A wegen seiner guten Leistung eine schriftliche Verlängerung der Befristung bis zum 10.01.2023 („um ein weiteres Jahr“) an, die A noch am selben Tag gegenzeichnet.

Lösung:
Es ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Verlängerung einer Befristung hat zwingend vor Ablauf der vorangegangenen Befristung zu erfolgen. Eine spätere Befristung scheitert an § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, es liegt eine unbefristete Vorbeschäftigung vor.

 

d) Fallbeispiel zur Abgrenzung der sachgrundlosen von der Sachgrundbefristung

Der Softwareentwickler X und A schließen am 01.02.2021 einen Arbeitsvertrag, der eine Befristung für 3 Jahre vom 01.02.2021 bis zum 31.01.2024 vorsieht.

Am 05.01.2024 bietet man A eine weitere einjährige Befristung zur Vertretung des in Elternzeit gehenden Kollegen B an, die A noch demselben Tag gegenzeichnet.

Lösung:
Das neue Arbeitsverhältnis ist wirksam befristet. Es handelt sich um eine Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG. Die Formalien des § 14 Abs. 2 TzBfG greifen hier nicht ein, danach war mit dem A zwar bereits aufgrund der unwirksamen ersten Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Ein Wechsel aus dem unbefristeten Arbeitsverhältnis in ein mit Sachgrund befristetes Arbeitsverhältnis geht aber immer.

(1) Zur besseren Lesbarkeit wird in diesem Beitrag das generische Maskulinum verwandt. Eine Benachteiligung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, gleich welcher Art, ist damit nicht intendiert.

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