Simon Felsmann

Warum der Betriebsrat bei der Einführung von Office 365 mitbestimmen darf

Das Landesarbeitsgericht Köln hat sich im Mai zur Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat positioniert und dabei geradezu "nebenbei" auch Stellung zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Standardsoftware wie Microsoft Office 365 bezogen. Die Reichweite dieses Beschlusses wird in diesem Artikel untersucht. 

Microsoft Office 365 dürfte eines der, wenn nicht sogar das am weitesten verbreitete Produkt sein, wenn es darum geht, die im digitalen Büro anfallenden Tätigkeiten bewältigen zu können. Seit Jahrzehnten gehören die in Office enthaltenen Komponenten (insbesondere Word, Outlook, Excel und PowerPoint) zum Standard des elektronischen Arbeitens, in kaum einer Branche lassen sie sich noch wegdenken.

Daher mag der Gedanke einigen Arbeitgebern fernliegend erscheinen: Muss der Betriebsrat bei der Einführung von Office 365 mitbestimmen? Muss die Arbeit mit einem Programm, das derart geläufig ist, noch mit der Arbeitnehmervertretung abgestimmt werden?

Das Landesarbeitsgericht Köln hat sich jüngst (Beschluss vom 21.05.2021 - 9 TaBV 28/20) zu der Fragestellung positioniert, ob der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Implementierung von Microsoft Office 365 hat. Die Entscheidung betraf im Kern zwar eine andere Thematik (namentlich: Die Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat). Die Beiläufigkeit, in der das Gericht das Mitbestimmungsrecht bejaht, bietet aber Anlass für eine kurze Bestandsaufnahme:

Warum soll hier überhaupt mitbestimmt werden?

Die Frage der Mitbestimmung stellt sich, weil bei der Arbeit mit Office 365 eine Vielzahl von Informationen gewonnen werden können, die Rückschlüsse auf die Leistung und das Verhalten der Arbeitnehmer bieten können. Wer korrespondiert mit wem? Wann wird die erste Mail geschrieben, wann die letzte? Welche Dokumente werden wann und vom wem in Word bearbeitet? Wer wird wann im Messenger-Dienst Teams als „verfügbar“, offline, „beschäftigt“ oder „zuletzt online vor 30 Minuten“ angezeigt?

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG schreibt die Mitbestimmung des Betriebsrats vor bei der „Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“. Office 365 ist als Software klar als „technische Einrichtung“ zu bezeichnen. Viele Arbeitgeber werden nun aber einwenden, dass bei ihnen die Software zwar genutzt wird, aber nicht zur Überwachung der Mitarbeiter eingesetzt werden soll. Kann dann noch die Rede davon sein, dass die Software zur Überwachung bestimmt ist, wie es das Gesetz formuliert?

Die Antwort der ständigen Rechtsprechung lautet: Ja! Das Bundesarbeitsgericht (BAG) lässt es ausreichen, wenn das technische Mittel objektiv geeignet ist, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen; auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers komme es nicht an. Dies gilt übrigens nicht nur für den Bereich der elektronischen Datenverarbeitung, sondern für sämtliche „technischen Einrichtungen“ im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Keine Geringfügigkeitsschwelle

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass mit den einzelnen Office-Programmen - vermeintlich! - nur eine Überwachung in geringem Umfang ermöglicht werde. Das BAG hat im Jahr 2018 ausdrücklich entschieden, dass es zur Eröffnung des Mitbestimmungsrechts nicht auf die Überschreitung einer wie auch immer gearteten Geringfügigkeitsschwelle ankommt (BAG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 ABN 36/18 –). Dem damaligen Beschluss lag ein Fall zugrunde, in dem der Arbeitgeber ein SAP-Modul zur Personalverwaltung einzuführen beabsichtigte, dem wiederum Microsoft Excel als Tabellenkalkulationsprogramm zugrunde lag.

Dabei muss auch die Frage gestellt werden, ob der Überwachungsfaktor tatsächlich als „niederschwellig“ bezeichnet werden kann. Noch einmal: Entscheidend ist nicht die konkrete Überwachungsabsicht des Arbeitgebers, sondern die objektiven Überwachungsmöglichkeiten, die die Software ihm eröffnen. Hierzu wird man sich im Einzelfall vergegenwärtigen müssen, dass auch die Standardprogramme aus dem Office-Paket eine Vielzahl von Informationen aufzeichnen und abrufbar machen. Nur wenige Aspekte und Arbeitsschritte des digitalen Arbeitens dürften sich nicht mithilfe der von Office erhobenen Daten zurückverfolgen lassen. Auch wenn der Arbeitgeber diese Möglichkeit - wenn überhaupt - nur in Ausnahmefällen nutzen will, wird man daher regelmäßig nicht von einer Überwachung in nur marginalem Umfang sprechen können.

Kein Privileg für „Standardprogramme“

Den Einwand des Arbeitgebers, es handele sich bei Excel um eine „alltägliches Standardsoftware“, ließ das BAG nicht gelten. Die erfassten Daten stünden unabhängig von der konkret zur Datenerfassung genutzten Software zur Verfügung, um für eine Überwachung genutzt zu werden. Dabei erkennt das BAG aber an, dass schützenswerte Belange des Arbeitgebers die Verarbeitung personenbezogener Arbeitnehmerdaten rechtfertigen können. Der Zweck der Mitbestimmung bei technischen Überwachungseinrichtungen richte sich gerade darauf, eine Datenverarbeitung dann zu verhindern, wenn solche schützenswerten Belange des Arbeitgebers nicht bestehen.

Die beiderseitigen Interessen (insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Arbeitnehmer sowie die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers) in Einklang zu bringen, obliegt aber zunächst den Betriebsparteien, die die konkreten Einzelheiten der Nutzung von Office 365 miteinander zu verhandeln und zu regeln haben. Kommt eine Einigung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber nicht zustande, kann erforderlichenfalls die Einigungsstelle angerufen werden. Spätestens auf dieser Ebene dürfte sich aber der Umstand nicht mehr ignorieren lassen, dass die Office-Programme schon lange zur Grundausstattung des technisierten Büros gehören. Weshalb die einzig interessengerechte Lösung in der vollständigen Nicht-Einführung liegen soll, wird vor diesem Hintergrund für den Betriebsrat nur schwierig zu argumentieren sein. Angemessen dürfte es aber in aller Regel sein, Einzelheiten der Office-Nutzung zu regulieren:

  • Welche Nutzungs- und Protokolldaten dürfen von wem eingesehen werden?
  • Welche Daten werden überhaupt gespeichert?
  • Wann werden einzelne Kategorien von Daten automatisch gelöscht?
  • Welche Maßnahmen darf der Arbeitgeber ergreifen, wenn er anhand der Protokolldaten Leistungsmängel einzelner Arbeitnehmer feststellt?


Diese (und weitere) Themen sind relevante Bestandteile von Betriebsvereinbarungen zur Einführung von Office-Programmen, einzeln oder als „Office 365“-Kompendium. 

Office-Nutzung ohne Mitbestimmung?

 Sollte der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Office-Programmen nicht beachtet haben, greift auch hier die sog. „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“, die - stark vereinfacht - besagt: Eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist nur dann wirksam, wenn die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats eingehalten wurden. Das könnte hier beispielsweise zur Konsequenz haben, dass etwa die Arbeitsanweisung an die Arbeitnehmer, Office-Programme zu nutzen, für diese nicht verbindlich wäre.

So hatte etwas das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 21. Februar 2017 – 7 Sa 441/16) den dort beklagten Arbeitgeber verurteilt, eine Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Diese hatte er ausgesprochen, weil der klagende Arbeitnehmer sich der Aufforderung widersetzt hatte, seine geschäftlichen Termine im Outlook-Kalender einzutragen. Schlagendes Argument für den Arbeitnehmer: Über die dienstliche Nutzung des Outlook-Kalenders gab es keine mitbestimmte Regelung.

Inwiefern der Betriebsrat eine Unterlassung von mitbestimmungswidrig umgesetzten Maßnahmen im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen kann, wird in den verschiedenen Bundesländern von der dortigen (landes-)arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung sehr unterschiedlich gesehen. Je nach Standort des Betriebs kann es also vorkommen, dass dem Arbeitgeber eine Nutzung von Office-Programmen, solange hierüber noch keine Übereinkunft der Betriebsparteien zustande gekommen ist, auf Antrag des Betriebsrates per arbeitsgerichtlicher Entscheidung einstweilen untersagt wird.

Empfehlung an Betriebspartner: Handlungsbedarfe prüfen!

Sowohl für Betriebsräte als auch für Arbeitgeber ist es daher dringend empfehlenswert, die in ihren Betrieben herrschende Praxis mit den bestehenden, betrieblichen Regelungen abzugleichen. Kommt man dabei zu der Erkenntnis, dass keine oder nur überholte Abreden zur Nutzung von Office-Tools bestehen, handelt es sich um eine „offene Flanke“, die nicht ignoriert werden sollte. Arbeitgeber sollten sich die Frage stellen, ob es zur Risikovermeidung sinnvoll ist, proaktiv das Thema beim Betriebsrat zu platzieren und die Gespräche über eine rechtssichere, nachhaltige Regelung in Gang zu bringen. Für Betriebsräte ist dies bereits deshalb ratsam, weil ihr Aufgabenfeld neben der Mitbestimmung bei technischen Überwachungseinrichtungen auch die Überwachung der Einhaltung datenschutzrechtlicher Schutzvorschriften umfasst.